重要！最高法《勞動爭議新司法解釋 (一)

《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》

幾個重點問題的理解與適用

《人民司法》2021年第7期刊登了最高人民法院鄭學林（民一庭庭長）、劉敏、于蒙、危浪平撰寫的《

幾個重點問題的理解與適用》一文，編者認為關于達到法定退休年齡人員的用工認定、關于勞動合同期滿后權利義務的確定、關于勞動合同無效的處理、關于口頭變更勞動合同的效力規則、關于加付賠償金的理解等5個問題尤為重要，且爭議很大，現節選之，并將條文附文中以方便閱讀。

一、關于達到法定退休年齡人員的用工認定

【勞動爭議司法解釋一第三十二條 用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或者領取退休金的人員發生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。】

關于達到法定退休年齡人員的用工認定問題，司法實踐中仍有爭議，勞動爭議司法解釋一第32條對此作了規定。準確理解這一條，應當注意以下兩個方面：

第一，關于與依法享受養老保險待遇或者領取退休金人員建立的用工關系的性質認定。依法享受養老保險待遇或者領取退休金人員再就業情況非常普遍，對于這類人員的用工關系如何定性，目前司法實踐爭議不大。依照勞動合同法第四十四條第（二）項規定，勞動者依法享受養老保險待遇，是勞動者與用人單位勞動合同終止的法定原因。勞動者只要享受基本養老保險待遇，勞動合同即終止，不宜再建立勞動關系。所以用人單位與這類人員建立的用工關系，不應當認定為勞動關系，否則違背勞動合同法規定，也違背基本養老保險待遇制度初衷。因此勞動爭議司法解釋一第32條第1款規定，用人單位與已經依法享受養老保險待遇或者領取退休金人員發生用工爭議提起訴訟的，應當按勞務關系處理。

第二，關于與達到法定退休年齡但不能享受養老保險待遇人員建立的用工關系的性質認定。一般情況下，享受養老保險待遇的人員已經達到法定退休年齡，但是達到法定退休年齡不一定能夠享受養老保險待遇。對于用人單位與已達到法定退休年齡但是不能享受養老保險待遇人員的用工關系定性，實踐中存在爭議。

一種意見認為，用人單位應當繼續履行勞動合同，為勞動者繳納社會保險，當符合可以享受基本養老保險的條件時，用人單位可以終止勞動合同。

另一種意見認為，勞動者已經達到法定退休年齡而不能依法享受基本養老保險待遇的情況非常復雜，可能用人單位為勞動者繳納了社會保險費，但是由于該勞動者累計繳費年限不滿15年，因此不能享受按月支付的基本養老保險待遇；還有的地方沒有把農民工等人員納入基本養老保險覆蓋范圍，這些勞動者可能根本沒有參加基本養老保險。如果在這些情況下，一律禁止用人單位終止勞動合同，對其不公。

勞動合同法實施條例第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。我們認為，可以將該條規定視為勞動合同法第四十四條第（六）項規定的“法律、行政法規規定的其他情形”。但是這并不意味著勞動關系必然自動終止。人民法院應當對該條規定適用情形作實質審查，對于達到法定退休年齡，但是非因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，例如前述另一種意見中出現的情況，可以終止勞動關系；對于達到法定退休年齡，但是因為用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，不能隨意終止勞動關系。

二、關于勞動合同期滿后權利義務的確定

【勞動爭議司法解釋一第三十四條 勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應予支持。

根據勞動合同法第十四條規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。】

關于勞動合同期滿后權利義務的確定問題，雖然勞動爭議司法解釋一第34條對原解釋一第16條未作修改，但是應當結合勞動合同法、勞動合同法實施條例等相關規定作出準確理解。

第一，對“視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同”中“原條件”的理解。勞動合同期滿，用人單位未與勞動者續訂勞動合同，但是勞動者繼續在用人單位工作的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。

實踐中，對原條件如何把握，是否包括原勞動合同約定的履行期限，存在爭議。我們認為，本條規定的原條件，是指原勞動合同中除勞動合同期限以外的其他權利義務內容，包括勞動時間、工資報酬、獎金、福利待遇等，“以原條件繼續履行”是指上述問題參照原勞動合同的約定執行。關于勞動合同履行期限的約定，屬于雙方對勞動合同持續時間的合意，這種合意很難通過默示行為來推定，與可以通過工資報酬的支付、接受行為來推定雙方對工資報酬的合意不同，因此不宜以勞資雙方的履行默示來認定原勞動合同約定的期限就是雙方合意，而需要根據當事人明示意思表示來確定。如果雙方就繼續履行的期限未協商或者協商不成，則應當根據勞動合同法等法律法規來認定。

第二，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同的，不能免除用人單位應當與勞動者簽訂書面勞動合同的法定責任。一般情況下，為使勞動者對原勞動合同到期后是否續訂有合理預期，以便提前準備再就業等，用人單位應當基于誠實信用原則在原合同到期前的合理期間內通知勞動者，協商辦理終止或者續訂勞動合同事宜。如果用人單位按時履行相關附隨義務，就不會出現視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同的情況。如果用人單位未履行上述附隨義務，用工關系繼續的，用人單位對原勞動合同期滿和繼續用工的法律后果均有預期，原勞動合同期滿之日，即是用人單位應當續訂勞動合同之日和承擔未續訂法律后果之日。

依照勞動合同法第十條、第十四條第三款、第八十二條和勞動合同法實施條例第六條規定，勞動合同期滿后，用人單位未與勞動者續訂書面勞動合同的，應當按規定向勞動者每月支付2倍工資，并補訂書面勞動合同；如果經用人單位書面通知，勞動者不與用人單位續訂勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，依照有關規定支付經濟補償。用人單位自勞動合同期滿之日起滿1年不與勞動者續訂書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第三，關于“一方提出終止勞動關系的，人民法院應予支持”的理解。本條款內容并非賦予用人單位任意終止權。為平衡勞動者和用人單位的利益，勞動合同期滿1年內，用人單位不愿與勞動者續訂書面勞動合同，提出終止勞動關系的，視為符合勞動合同法第四十四條第（一）項規定的終止情形，應當依照勞動合同法第四十六條第（五）項的規定支付經濟補償，不以違法終止勞動關系論。

第四，關于第二款的理解。符合勞動合同法第十四條規定的訂立無固定期限勞動合同情形，用人單位不與勞動者訂立的，視為雙方已經依照原勞動合同確定的權利義務建立無固定期限勞動合同關系，并且依照勞動合同法第八十二條第二款等規定支付2倍工資。符合勞動合同法第十四條第二款規定情形的，勞動者有權選擇續訂、訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同，用人單位無權作此選擇，否則應當承擔違法終止等相關責任。

《中華人民共和國勞動合同法》第十四條【無固定期限勞動合同】無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

三、關于勞動合同無效的處理

【勞動爭議司法解釋一第四十一條 勞動合同被確認為無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當按照勞動合同法第二十八條、第四十六條、第四十七條的規定向勞動者支付勞動報酬和經濟補償。

由于用人單位原因訂立無效勞動合同，給勞動者造成損害的，用人單位應當賠償勞動者因合同無效所造成的經濟損失。】

勞動爭議司法解釋一第41條對勞動合同被確認無效后，用人單位如何承擔責任作了系統規定，準確理解應注意3個方面。

第一，關于勞動報酬。勞動合同被確認無效后，勞動者已經付出勞動的，用人單位應當支付勞動報酬；勞動報酬支付標準依照勞動合同法第二十八條確定。勞動合同明確約定了勞動報酬數額，且不違反法律、法規和國家規定的，雖然勞動合同被確認全部無效或者部分無效，用人單位仍可以參照勞動合同約定支付勞動報酬；勞動合同沒有約定勞動報酬，但是用人單位支付了勞動報酬，且符合法律、法規和國家規定的，該勞動報酬數額有效；用人單位沒有支付勞動報酬或者實際支付報酬不符合法律、法規和國家規定的，報酬數額可以參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。相同崗位，即勞動者從事工種相同，提供勞動相同；相似崗位，指勞動者從事工種不同，提供勞動性質不同，但是在本單位所處位置、發揮作用相同。

第二，關于經濟補償。勞動合同法第二十六條第一款規定了勞動合同無效的3種情形；依照勞動合同法第三十八條第一款第（五）項規定，由于用人單位存在前述3種情形致使勞動合同無效的，勞動者獲得單方解除權；在上述情形下，依照勞動合同法第四十六條第（一）項規定，用人單位應當依照第四十七條規定的計算標準向勞動者支付經濟補償。因此，本條第一款規定，勞動合同被確認無效，用人單位應當按照勞動合同法第四十六條、第四十七條規定支付經濟補償。

《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條【勞動合同的無效】下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。

第三，關于經濟損失賠償。依照勞動法第九十七條、勞動合同法第八十六條規定，由于用人單位原因訂立無效勞動合同，給勞動者造成損害的，用人單位應當賠償勞動者因合同無效所造成的經濟損失，本條第二款對此作了明確規定。該款規定的損害賠償責任系過錯責任，賠償損失應當以實際損失為限，不同于懲罰性賠償。

四、關于口頭變更勞動合同的效力規則

【勞動爭議司法解釋一第四十三條 用人單位與勞動者協商一致變更勞動合同，雖未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規且不違背公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。】

司法實踐中，如何理解口頭變更勞動合同的效力規則存在爭議，勞動爭議司法解釋一第43條對此作了進一步明確。

第一，關于“應當采用書面形式”的理解。勞動合同法第三十五條規定，變更勞動合同應當采用書面形式。此條規定既是簽訂書面勞動合同原則的延伸，也是為了預防因對變更事項理解不明而發生爭議。對于是否應當承認口頭或者事實變更勞動合同的法律效力，目前已有共識。勞動合同法第三十五條規定的“應當”，應理解為管理性規范，而非效力性規范，當事人未采取書面變更形式不能認為其違反了強制性規范，只要變更后的合同內容不違法且經過一定期間勞動者未提異議，就應當肯定這種變更行為的效力。主要是考慮到勞動合同變更采取口頭形式符合我國用人單位生產經營管理現狀，在簽訂了書面勞動合同的情況下，對于那些通過口頭變更后履行了較長時間的勞動合同，應當確認其效力，防止一直處于懸而未決的事實狀態。

第二，關于“用人單位與勞動者協商一致”的理解。依照勞動合同法第三十五條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。口頭變更勞動合同，應當建立在勞資雙方合意前提下，這種合意可以是明示的，也可以是默示的，即通過當事人連續的實際履行行為表現出來。需要注意的是，不能把沉默當成默示，依照民法典第一百四十條規定，沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。原解釋四第11條未強調變更需協商一致這個前提，導致司法實踐中形成一種誤解，認為只要實際履行變更的勞動合同超過1個月，就認定變更有效，而不論變更是否經過雙方協商一致。例如用人單位在沒有明確告知勞動者的情況下單方降薪，并按照降薪后的標準發放超過1個月的工資，勞動者以不知情或者不同意為由請求用人單位補足工資差額，此時用人單位抗辯稱勞動者對降薪未提異議，工資標準已經通過實際履行的方式作變更。這種觀點忽略了本條的適用前提是雙方就變更勞動合同已經協商一致，如果僅是勞動者對降薪未持異議，實際上勞動者是對降薪保持消極沉默，用人單位沒有證據證明其與勞動者就降薪進行協商的，這種沉默并不構成民法典第一百四十條規定的意思表示，不能視為雙方就變更勞動合同已經協商一致。

第三，準確把握勞動爭議司法解釋一第43條規定的內容。為與勞動合同法第二十六條和民法典第一百五十三條規定保持一致，勞動爭議司法解釋一第43條除增加“用人單位與勞動者協商一致”條件外，還將“不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗”修改為“不違反法律、行政法規以及公序良俗”。因此，應當從4個方面理解本條內容：一是用人單位與勞動者協商一致變更勞動合同；二是協商一致可以是明示，也可以是默示；三是默示判斷標準是變更的勞動合同已經實際履行超過一個月；四是變更后的勞動合同內容合法，不違反法律、行政法規以及公序良俗。

五、關于加付賠償金的理解

【勞動爭議司法解釋一第四十五條 用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金：

（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

（二）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；

（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；

（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；

（五）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。】

勞動爭議司法解釋一第45條就加付賠償金問題作了規定。如何理解這一規定？其與勞動合同法第八十七條規定的二倍賠償金適用有何不同？

第一，將加付賠償金案件納入勞動爭議案件受案范圍的考量。對于加付賠償金案件是否納入勞動爭議處理程序，本解釋制定過程中有不同意見，司法實踐中也有爭議。一種意見認為，依照勞動合同法第八十五條規定，用人單位存在該條規定情形的，應當由勞動行政部門責令用人單位支付勞動報酬、加班費或者經濟補償，逾期不支付的，責令用人單位支付一定比例的賠償金。因此責令加付賠償金是勞動行政部門的職責，不屬于人民法院主管范圍，建議刪除原解釋一第15條有關規定。另一種意見認為，勞動者往往在勞動關系中處于弱勢，用人單位存在勞動合同法第八十五條或者第三十八條規定情形時，表面上是勞動者可以獲得單方解除權，實質上可能是勞動者迫于前述情形提出解除合同，用人單位借此規避由其解除合同的相關責任。這種情況下，僅通過勞動者向勞動行政部門檢舉等，由勞動行政部門責令用人單位承擔相應支付責任，保障力度不夠，應當賦予勞動者請求司法保護并獲得強制執行的權利。勞動爭議司法解釋一原則上采納了第二種意見，保留原解釋一第15條有關規定，并在第1條中明確賦予勞動者就加付賠償金案件依法提起訴訟的權利。至于是否要求勞動者提供經勞動行政部門先行處理的證據，將勞動爭議處理程序作為一種補充救濟手段，從貫徹落實勞動合同法第八十五條的立法原意來看，司法實踐中還可以繼續探索優化。

第二，對勞動爭議司法解釋一第45條的理解。本條解釋與勞動者單方解除勞動合同的權利密切相關。依照勞動合同法第三十八條規定，用人單位具有本條所列5種情形時，勞動者可以獲得單方解除權；在該5種情形下，勞動者被迫提出解除勞動合同的可能性大，此時用人單位應當依法支付勞動報酬和經濟補償，如果未按時支付的，參照勞動合同法第八十五條規定按應付金額50％以上100％以下標準向勞動者加付賠償金。具體案件中確定具體標準時，要因時制宜，不能追求懲罰過度，否則于用人單位不公平。應當著重考慮以下因素：一是用人單位違法行為嚴重性及過錯程度；二是勞動者因用人單位違法行為所受損害大小；三是用人單位因違法行為獲利情況；四是用人單位接受其他處罰情況。

第三，勞動爭議司法解釋一第45條關于加付賠償金規定與勞動合同法第八十七條關于二倍賠償金規定的區別。如前所述，前者是勞動者受迫提出解除勞動合同，符合有關條件時，應當加付的賠償金；如果用人單位按時支付勞動報酬和經濟補償，就不再加付賠償金；另外，在勞動爭議司法解釋一第45條規定的5種情形下，勞動者解除勞動合同符合勞動合同法第三十八條規定，屬于合法解除，作為解除方的勞動者不承擔責任。對于后者，依據勞動合同法第八十七條規定，用人單位違反勞動合同法等法律規定，解除或者終止勞動合同的，應當依照勞動合同法第四十七條規定經濟補償標準的2倍支付賠償金；根據勞動合同法實施條例第二十五條規定，用人單位依照勞動合同法第八十七條規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償；相對于前者，后者是用人單位違法解除或者終止勞動合同，作為解除方的用人單位需要承擔責任。因此，二者區別明顯，不能混同。

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